王某于2019年12月9日加入深圳市某某某科技有限公司，担任软件工程师职务，合同期限3年，合同也明确约定了试用期，试用期自2019年12月9日至2020年3月8日，工资为每个月28000元。

由于该员工试用期不符合公司录用要求，公司于2020年3月12日口头通知他解除合同，并提交了离职申请单备注是辞退，办理了离职手续。同年4月7日公司还根据该名员工的申请出具了工资证明书，证明了员工的月工资收入，除此之外公司未针对员工后续解除劳动合同有关事项留下任何书面的文件。但是同年4月22日该名员工随即向劳动仲裁委提交仲裁请求，要求支付解除劳动合同一个月的经济补偿金和解除劳动合同未提前30天通知的一个月代通知金，合计人民币56000元。

一个不合格的试用期员工，却给公司招来了官司，还是一个比较高的经济赔偿，用人单位着实感觉不解。无奈之下咨询本律师，经分析，公司确实是一个冤大头，笔者结合本案主要涉及几个问题进行了法律分析与建议：

一、试用期的严格期限问题

用人单位与劳动者可以协商一致确定试用期期限，但不能超过《劳动合同法》规定的试用期的最长期限。《劳动合同法》根据劳动合同的期限长短，确定了不同的试用期最长期限：

1.劳动合同期限3个月以上（包括3个月）不满1年的，试用期不得超过1个月，即可以约定1个月或短于1个月的试用期；

2.劳动合同期限1年以上（包括1年）不满3年的，试用期不得超过2个月，即可以约定2个月或短于2个月的试用期；

3.3年以上（包括3年）固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月，即可以约定6个月或短于6个月的试用期。

   本案中公司约定的试用期都是合法合规的，但在履行试用期管理过程中出现超试用期提出解除劳动合同，导致公司无法按照试用期的条件解除员工，根据《劳动部办公厅对〈关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示〉的复函》的规定，用人单位只有在劳动者试用期届满前，才能以不符合录用条件为由解除劳动合同，否则，试用期一旦届满，劳动者便如期转正，用人单位无权再以不符合录用条件为由解除劳动合同，所以本案王某可以正式员工的身份请求仲裁补偿。

二、试用期不符合录用条件的举证问题

劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，这是用人单位在试用期内解约常用的杀手锏，但是，企业HR却经常苦恼于用不好这个杀手锏。不少HR认为，既然是试用期，企业就应当可以较为随意地解除劳动合同，但事实上，用人单位在试用期内的解约权也是受到比较严格的限制的。导致在利用其解约时引发大量的纠纷和争议。企业HR在以此为由解除劳动合同时，应当把握以下几点：

a.合法、清晰和明示的录用条件

用人单位要以不符合录用条件为由解除劳动合同，首先必须明确录用条件是什么，没有这个前提和标准，用人单位就很容易丧失以此为由解除劳动合同的权利。关于录用条件，一个有效的录用条件，应当满足3个要素：第一，内容必须合法；第二，必须明确具体；第三，必须经过向劳动者公示。只有满足上述三点的“录用条件”，才能作为有效的前提和标准援用。

b.有效的试用期评估考核

实践中，很多用人单位都以未通过试用期考核作为证明劳动者不符合录用条件的依据，要么仅仅是根据直接上级的个人主观喜好，要么是缺乏明确的考核标准和办法、客观的考核记录，这些都使考核不合格的结论失去了制度依据，从而达不到证明劳动者不符合录用条件的目的。

因此，用人单位应当科学地设定试用期考核标准和办法，并且将其和录用条件结合起来，从而对员工是否符合录用条件作出客观有效的判断。

c.必须在试用期届满前作出解除决定

本案如果在试用期内解除劳动合同的话也面临着试用期不符合录用条件举证难的问题，期间公司为制定有效的录用标准以及试用期考核标准，也未留下任何有效的证据证明，导致公司也无法使用试用期不符合录用条件解除劳动合同，即使解除也将面临着劳动争议风险，所以导致用人单位解除劳动合同后应当按规定支付经济补偿。

三、有关经济补偿金的支付问题

经济补偿金，是指劳动合同解除或终止后，或存在其他法定情形时，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。根据《劳动合同法》第47条规定了经济补偿金的具体计算标准，即按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

上述所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。

同时经济补偿金的也有支付限制，根据《劳动合同法》针对月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的高收入人群，在支付经济补偿金时规定了两项限制，分别是对支付数额和支付年限的封顶限制。针对上述高收入人群，经济补偿金的支付标准为当地上年度职工月平均工资的3倍，而非劳动者本人的实际月平均工资。年限封顶，针对上述高收入人群，支付经济补偿金的年限最高不超过12年，即如果劳动者在用人单位的工作年限超过12年的，按12年计算。

本案中王某工作不满6个月，即使支付经济补偿金也只支付半个月的工资给他，而王某请求的是一个月的经济补偿金，最后仲裁委确认的也会根据法律规定支持半个月工资作为解除劳动合同的经济补偿金。

四、有关代通知金问题

代通知金是指用人单位在提出解除劳动合同或终止劳动合同时应该提前一个月通知的情况下，如果用人单位没有依法提前一个月通知的，以给付一个月工资作为代替。代通知金在我国法律上没有此概念，代通知金也是香港和台湾的说法，虽然没有明确说是代通知金，便在实际应用中，通常引用这一说法。

根据《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同: (一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的; (二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的; (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

只有在用人单位依照《劳动合同法》第四十条的规定对劳动者进行无过失性辞退的情况下，才有代通知金一说。本案中用人单位不存在《劳动合同法》第四十条的情形，所以也不存在代通知金一说。

律师提示

在此，提醒各位企业主劳动风险无处不存在，除了要与员工签订正式的劳动合同之外，还要抓紧建设公司的各项规章管理制度，完善用人制度，从员工的入职到离职各个环节可能出现的法律风险及时进行排查、规避，同时在日常管理过程中注重收集有效的证据，以防承担举证不能的法律风险，最后吃哑巴亏。

作者：聂春梅 律师