原判认定：新东公司设立于1998年12月25日，股东为新昌县合成化工厂（60％）、浙江东方集团股份有限公司（40％）；1999年6月30日新东公司的股东变更为新和成公司、浙江东方集团股份有限公司，注册资本由原1000万元增资为6000万元，其中新和成公司应增资3000万元，其中2000吨／年芳樟醇技术资产经新昌资产评估公司评估以无形资产800万元（1999年6月20日经新昌资产评估公司出具资产评估报告书）投入新东公司；2004年9月28日，浙江东方集团股份有限公司将新东公司40％的股权转让，新和成公司受让35％，浙江新和成进出口有限公司受让5％。后新和成公司对子公司新东公司实际一直实行车间管理，其人事管理、对外技术合同的签订等均由新和成公司实际控制。2007年8月，由新和成公司（90％）、浙江新和成进出口有限公司（10％）共同出资成立子公司山东新和成公司。 被告人俞科于1997年进新昌县合成化工厂工作后，先后任新和成公司烯醇车间一工段工段长、204车间主任、上虞分公司509车间主任、新东公司烯醇车间主任、山东新和成公司606车间主任。 新和成公司制定保密制度，将公司的工程技术、产品技术、实验技术、供应与销售资料等列为公司绝密资料，要求公司（含下属分、子公司）员工在工作期间及离职后必须保守秘密，并采取了对员工培训、在内网上公布、要求签订保密协议等保密措施。 2008年，福抗公司决定启动维生素E生产项目，指派时任公司生产副总监的被告人蔡某收集维生素E生产相关技术资料，后蔡某通过被告人金某联系被告人李某，又通过李某联系时任新和成公司下属子公司新东公司烯醇车间主任的俞科。俞科表示愿意出卖技术。蔡某向福抗公司汇报，公司遂指派时任副总经理的被告人吴某甲负责商务谈判。 同年3月，被告人吴某甲、蔡某至新昌与俞科、李某、金某见面，初步了解维生素E生产技术，吴某甲还指派蔡某到新和成公司验证俞科身份的真实性。同年5月至8月，被告人吴某甲、蔡某先后到新昌县、嵊州市与俞科等人碰面，签订技术转让合同，谈妥以人民币80万元的价格购买维生素E整套技术材料。之后俞科将其工作中掌握的维生素E中间体橙花叔醇的生产工艺流程图、工艺规程等技术材料去除“新和成公司”等字样，交付给蔡某、吴某甲，后吴某甲将上述技术资料交给时任福抗公司总工程师的被告人陈某甲进行实验验证。同时，吴某甲、蔡某通过银行转账、现金支付的方式分三次付给俞科共计人民币40万元，李某、金某各人民币10万元。经鉴定，新和成公司的制备橙花叔醇的工艺规程记载的技术信息系不为公众所知悉的技术信息。经评估，新和成公司MHA到橙花叔醇的生产工序商业技术秘密的研发成本价值为人民币11919．61万元；许可使用费损失价值为人民币13104．70万元；弥补保密措施漏洞、增加保密技术新投入金额为人民币89．88万元。 2010年，福抗公司成立维生素E项目组，准备启动维生素E大生产，时任公司副总经理的被告人孟某为项目负责人，陈某甲为技术负责人。项目组定期召开例会，由工作人员于会后整理会议内容并以“会议纪要”的形式通过电子邮箱发给孟某、陈某甲及其他项目组成员。下半年，时任新和成公司下属子公司山东新和成公司606车间主任的俞科有意到福抗公司工作。孟某、蔡某至山东省潍坊市与俞科洽谈俞科到福抗公司工作事宜。后福抗公司决定给予俞科一次性补贴人民币35万元、月薪1．5万元、担任公司副总经理的待遇，俞科则负责维生素E项目的工艺流程图、设备条件图、操作规程的设计、编制等工作。 同年10月，俞科使用化名“俞小钢”至福抗公司工作，并向孟某汇报工作进程，福抗公司以现金形式向俞科发放工资。2011年3月14日，由部分福抗公司股东出资成立被告单位海欣公司，孟某任常务副总经理，陈某甲任总工程师，分管技术，俞科任副总经理，福抗公司的维生素E项目组移至海欣公司，俞科以“周汇报”的形式继续向孟某汇报工作进程，维生素E项目组例会议程依旧进行。被告人俞科在福抗公司、海欣公司工作期间，积极参照、使用其从山东新和成公司私自拷贝的606车间的技术资料以及从该公司车间主任梁某甲处偷拷贝的603车间的技术资料，设计、编制维生素E中间体异植物醇的工艺流程图、设备条件图、操作规程等，并就上述技术向维生素E项目组汇报。期间，被告人陈某甲参与例会、听取俞科汇报，部分异议之处仍按俞科提出的要求进行设计、编制，并会同孟某、俞科签发异植物醇外发文件。后海欣公司将俞科设计的上述工艺流程图、设备条件图分别交付给天正设计院、诚泰公司进行工程设计和设备设计、制造。此后，天正设计院根据俞科设计的上述技术资料编制《福建省海欣药业股份有限公司维生素E项目安全设施设计专稿》，海欣公司又将上述专稿递交给福州市安监局审查。经鉴定，新和成公司的制备植物酮（异植物醇中间体）的方法是不为公众所知悉的技术信息。 案发后，新昌县公安局从俞科的工作电脑硬盘中提取操作规程，并先后从海欣公司、天正设计院、诚泰公司、福州市安监局扣押上述技术资料。 经鉴定，新和成公司603、606车间的维生素E生产工艺管道及仪表流程图和反应器条件表显示的技术信息至少在2013年9月26日以前是不为公众所知悉的技术信息；海欣公司维生素E项目安全设施设计专篇图纸中所显示的相关技术信息与新和成公司603、606车间维生素E的工艺管道及仪表流程图和反应器条件表显示的相应技术信息相同；福抗公司异植物醇工艺流程图中显示的相关技术信息与新和成公司的603、606车间维生素E工艺管道及仪表流程图和反应器条件表显示的相应技术信息相同。经评估，新和成公司从MHA到PA生产工序商业技术秘密的研发成本价值为人民币17160．86万元；许可使用费损失价值为人民币16730．35万元；弥补保密措施漏洞、增加保密技术新投入金额为人民币89．88万元。 2013年6月22日、12月12日、2014年1月25日、4月11日、4月27日、6月2日、5月11日，被告人俞科、蔡某、孟某、吴某甲、李某、金某、陈某甲先后被公安机关抓获。 原判确认了相应的证据。 原判认为，被告人俞科违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露他人的商业秘密；被告单位福抗公司以利诱等不正当的手段获取权利人的商业秘密并使用、允许他人使用，给权利人造成特别严重后果，其中被告人吴某甲、蔡某均系该公司的其他直接责任人员；被告单位海欣公司明知福抗公司采用利诱等不正当手段获取权利人的商业秘密，仍予以使用，给权利人造成特别严重后果，其中被告人俞科、孟某、陈某甲均系上述两公司的其他直接责任人员；被告人李某、金某参与以利诱等不正当的手段获取权利人的商业秘密，给权利人造成特别严重后果，两被告单位及各被告人的行为均已构成侵犯商业秘密罪。被告人李某、金某从中起居间、介绍作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人陈某甲归案后认罪态度较好，确有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可酌情从轻处罚并适用缓刑。被告人俞科原系被害单位新和成公司的员工，将所掌握的涉案技术非法披露给福抗公司，从其家属处扣押的人民币40万元应作为赔偿款予以退赔，被告人李某、金某为居间介绍人，其所得应界定为违法所得。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款第（一）、（二）项、第二款、第二百二十条、第二十五条第一款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（二）第四条之规定，判决：一、被告单位福建省福抗药业股份有限公司犯侵犯商业秘密罪，判处罚金人民币一千四百万元。二、被告单位福建省海欣药业股份有限公司犯侵犯商业秘密罪，判处罚金人民币一千七百万元。三、被告人俞科犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元。四、被告人孟某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。五、被告人吴某甲犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。六、被告人蔡某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。七、被告人李某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。八、被告人金某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。九、被告人陈某甲犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。十、被告人李某、金某违法所得人民币各十万元，予以追缴；新昌县公安局从被告人俞科处扣押的人民币四十万元退赔给被害单位（已退赔）；扣押的涉案福建省海欣药业股份有限公司俞科工作计算机一台、笔记本二本，予以没收。 福抗公司、海欣公司及其辩护人提出：一、新和成公司并非本案所涉商业秘密的权利人。根据俞科当庭举报，本案所涉的商业秘密系新和成研发负责人吴大可从西南合成和东北制药窃取，现有证据不能排除本案商业秘密权利人为其他人的可能性。二、新和成公司对本案所涉商业秘密没有采取合理的保密措施。俞科所签的保密协议是虚假的，新和成与俞科没有签订保密协议。三、仅凭现有证据不能证明福抗公司与俞科之间存在商业秘密的交易以及俞科受聘福抗、海欣公司后披露了商业秘密。四、原判在事实部分并没有认定本案所涉商业秘密的具体构成，新和成主张的商业秘密是不存在的。五、新和成公司主张其具有商业秘密权利的时间是2013年7月1日，在俞科被公安机关采取强制措施之后，故不能对俞科主张商业秘密的权利。六、福抗公司、海欣公司并不存侵权行为。福抗公司于2008年从俞科处获取了小试规程，但并没有从俞科处获取溢流缓冲槽总图，也没有将此披露给海欣公司、允许海欣公司使用。而海欣公司也并没有从福抗公司获取相关的技术信息，也没有使用这些技术信息。七、本案的鉴定报告不能作为定案依据，理由如下：1、鉴定机构在认定“不为公众所知悉”时，不应当用查新制度代替被告人的反证。2、鉴定比材系鉴定机构代替新和成公司撰写，并非原始材料，不能作为比对依据。3、鉴定人员撰写的技术秘点人为扩大了新和成公司技术资料、技术图纸的权利主张范围。4、新和成公司介入了鉴定过程，直接导致鉴定机构缺乏中立性。5、鉴定人员周某不具备鉴定资质，且不出庭接受询问。八、本案评估报告严重违反法律及基本常识不能作为定案依据，理由如下：1、新和成公司的技术秘密仅存某几道生产工序中，评估报告将整个生产工序作为评估对象，显然扩大了评估范围。2、许可使用费不能进行假设、评估。3、评估报告既适用了原告损失的计算方法，又适用了许可使用费的计算方法，属于重复计算。4、评估机构缺乏知识产权评估资质。5、评估机构以维生素E的总资产权重方式计算橙花叔醇的研发成本的方法是错误的。6、评估机构所有材料系全部系新和成公司直接提供，且费用由新和成公司支付，其评估缺乏中立性。九、福抗公司、海欣公司无侵犯商业秘密的主观故意。十、本案诉讼活动严重违反法定程序，理由如下：1、本案侦查人员在办案中与报案人同吃同住，侦查机关存在违法办案的现象。2、俞科、孟某、吴某甲遭侦查机关刑讯逼供。3、本案司法鉴定费用系新和成公司直接支付。4、新昌法院对本案没有管辖权。5、原审法院剥夺了律师复制重要证据的权利。综上，本案系新和成公司为了打击竞争对手，一手炮制的假案。原判无事实和法律依据，请求二审法院依法该判上诉单位无罪。 俞科及其辩护人提出：一、原判程序严重违法，理由如下：1、本案应当由福州市中级人民法院管辖，新昌法院对本案没有管辖权。2、一审合议庭组成人员丧失了独立性和公正性，应当全体回避。3、鉴定、评估机构人员多人同时出庭接受询问严重违反法定程序。4、侦查人员在办案中与新和成公司工作人员同吃同住，严重违反法定程序。5、本案鉴定费、评估费由新和成公司直接支付，致鉴定、评估违法。6、其侦查阶段供述系刑讯逼供取得，而一审法院拒不启动非法证据排除程序，违反法定程序。7、一审法院拒绝辩护律师复制鉴定材料，剥夺了律师的阅卷权。8、一审法院审理期限严重超期。二、原判认定事实不清，理由如下：1、原判对商业秘密权利人主体认定不清，现有证据不能认定新和成公司系本案所谓商业秘密的权利人。2、新和成公司对其所谓的商业秘密没有采取合理的保密措施。3、原判未能查明并认定上诉人等窃取商业秘密的具体内容。4、新和成公司所主张商业秘密的锁定时间在俞科被讯问之后，不能排除新和成公司根据俞科讯问笔录反向设计商业秘密技术信息的可能。5、原判认定俞科与福抗公司交易橙花叔醇技术资料以及向海欣公司披露技术秘密的行为没有任何事实依据。三、本案鉴定报告不能定案依据，理由如下：1、本案鉴定中缺少将被告人的证据进行比对的步骤。2、鉴定人员代替新和成公司撰写技术秘点，并以此作为比对材料。3、鉴定人员撰写技术秘点，人为扩大了新和成技术图纸、技术资料的权利范围。4、新和成公司介入了鉴定过程，导致鉴定机构缺乏中立性。5、鉴定人员不具备鉴定资格，且拒不出庭接受询问。四、本案评估报告不能作为认定损失的依据。理由如下：1、评估报告评估对象与鉴定报告中的认定的商业秘密不对应，扩大了评估范围。2、许可使用费是指已经完成交易、真实发生的费用，不能假设和评估。3、评估报告既适用了原告损失的计算方式，又适用了许可使用费的计算方式，属于重复计算。4、评估机构不具有知识产权评估资质。5、评估机构收集全部材料是新和成公司直接提供，评估费用也是新和成公司直接支付，评估机构缺乏中立性。五、福抗公司、海欣公司生产的维生素E尚未规模销售，未对新和成公司商业秘密造成损失，就不存在所谓的市场损失。六、原判认定追缴非法所得40万元与事实不符，该款项系上诉人家属主动上缴。综上，上诉人俞科没有非法获取，也没有披露使用商业秘密。请求二审撤销一审判决，依法改判上诉人俞科无罪。 孟某提出：其不构成侵犯商业秘密罪，理由如下：1、其虽然维生素E的项目负责人，但在海欣公司实施犯罪中实际未起决定性的作用，原判以其他直接责任人将其入罪，没有事实依据。2、其于2011年9月辞职离开海欣公司，之后海欣公司的侵权行为均与其无关。3、其与蔡某到山东潍坊与俞科见面，只是对俞科入职情况的沟通，没有不当行为。 孟某的辩护人提出：原判将孟某作为其他直接责任人员追究其侵犯商业秘密罪的刑事责任无事实和法律依据。理由如下：1、孟某对2008年技术交易既不知情，也没参与。2、福抗、海欣公司的维生素E的技术研发工作并不是孟某负责范围，其也从未过问研发和设计工作，更没有要求俞科使用新和成的技术。3、孟某和蔡某到山东与俞科见面是为了了解俞科的个人基本情况，并未涉及技术交易。此外原判对一些重要问题认定事实不清。1、2008年福抗公司与俞科交易中获得什么技术资料，福抗公司是否使用了这些技术资料。2、根据俞科庭审供述，鉴定使用的海欣公司维生素E项目安全设计专篇不能反映海欣公司最终定型的工艺技术，以此作为比对材料所作的鉴定缺乏真实性。3、新和成公司VE技术来自新昌县合成化工厂无偿转让，技术来源不合法，不能作为涉案技术主体。 吴某甲提出：1、原判仅凭俞科、陈某甲的供述不足以认定福抗公司从俞科处购买橙花叔醇工艺规程的行为侵犯了新和成公司的商业秘密。2、其当时只是负责商务谈判，不懂技术，对合同内容也没有决定权。3、俞科出卖的工艺规程等技术资料不符合设计条件的要求，没有实用价值，也没有造成经济损失。4、根据最高院《关于审理不正当民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，侵犯商业秘密的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行，不能根据商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。而根据《专利法》及相关解释，有专利许可使用费的可以参照专利许可使用费确定，但本案中并没有可参照的同行业中最相类似的许可使用费，故应当按照专利法规定在5000元以上至30万元以下确定赔偿数额，最多不超过人民币50万元。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。 吴某甲辩护人提出：吴某甲的行为不构成侵犯商业秘密罪，理由如下：1、新东公司工商登记材料所附的资产评报告显示芳樟醇技术属于新东公司，而非新和成公司。现有的证据不足以证明该技术属于新和成公司。2、本案司法鉴定未将新东公司的工艺规程与俞科、福抗公司交易的工艺规程中的秘点相比较，仅凭俞科、陈某甲的辨认不足以证明技术转让资料与新东公司技术信息存在实质性相同。3、在没有维生素E行业同类相关许可使用费可以参考的情况下，一审判决依据评估报告评估值认定侵权损失缺乏依据。4、福抗公司购买的橙花叔醇工艺规程等技术资料未能正式使用，未造成损失，一审根据评估报告评估值认定损失缺乏依据。5、即使福抗公司行为构成侵犯商业秘密罪，上诉人吴某甲作为奉命或指派购买技术资料的人员，其行为不应认定为犯罪。 蔡某提出：1、其在各被告人中职位最低，自始至终都是听从领导的指挥与安排，在犯罪中也不具有任何决策权，仅起到辅助作用，应认定为从犯。2、其从未参与橙花叔醇及相关工艺具体实施工作，对海欣公司具体实施行为更是毫不知情。鉴于当时工艺技术买卖现象较为普遍的大背景，其没有意识到是一种犯罪行为。3、其在侦查、起诉、审判阶段始终能如实交代，认罪态度诚恳，原判未能对其区别对待与宽大处理。4、2008年其参与购买的工艺流程图事后经对比无法提炼出技术秘点，也没有起到实际作用，未造成实际损害后果。综合上述情节，请求二审法院对其判处三年以下有期徒刑或适用缓刑。 蔡某的辩护人提出：1、蔡某自始至终如实供述，悔罪表现始终如一，但原判未在量刑中与其他被告人区别对待。2、本案购买维生素技术的决定是福抗公司董事长作出，蔡某并无决定权。其在犯罪中所起的作用也明显小于吴某甲和孟某。原判未能区分被告人的作用和地位，也未能在量刑中予以体现，有悖罪刑相适应的原则。综上，原判对蔡某量刑过重，请求二审法院对蔡某从轻处罚。 金某提出：1、俞科所签的协议是与新和成公司签订，而俞科系新东化工有限公司员工，该协议对俞科不具有约束力。2、本案所涉技术秘密从未进行许可使用，依据所投入的成本计算损失，明显不当。3、其只是介绍蔡某与李某认识，并未参与合同签订，原判对其所处刑期与李某相同，有失公正。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。 经审理查明： 原判认定2008年被告人俞科等人买卖新和成公司橙花叔醇技术资料以及2010年福抗、海欣公司及俞科使用新和成公司603、606车间技术资料，侵犯新和成公司商业秘密的犯罪事实清楚，有经原审庭审质证、认证的证人杨某、林某甲、石某甲、王某、张某甲、邱某、黄某甲、丁某、何某、郭某、阳某、傅某、陈某乙、梁某甲、黄某乙、吴某乙、林某乙、叶某、郝某、何某、张某乙、仲某、郑某、梁某乙、余某、陈某丙、梁某丙、俞某甲、石某乙、俞某乙证言，新和成公司、新东公司、浙江新和成进出口有限公司、山东新和成公司公司章程、企业变更登记档案资料，新和成公司、浙江省新和成进出口有限公司出具的证明，维生素E生产技术知识产权权属确认书，山东新和成公司出具的情况明，科学技术成果鉴定证书、国家级火炬计划项目验收意见书，内资企业登记基本情况表，新昌县合成化工厂保密制度、新和成公司保密制度，新和成公司企业管理标准保密制度、新和成公司员工保密协议，关于印发《保密制度》的通知、关于印发《证件、证书管理办法》等制度的通知、关于印发《生产计划管理规定》等制度的通知、山东新和成公司操作记录管理规定、文件传阅单，关于印发《文件管理规定》的通知、文件管理规定、文件传阅单，山东新和成公司《关于在车间范围内开展规范化管理流动红旗循环奖和安全环保平安奖活动的通知》、文件传阅单，协议书、保密协议，购销合同，浙江大学司法鉴定中心［2013］文鉴字第75号司法鉴定意见书，俞科任职情况说明，银行交易明细清单、丁某、李宏梅、金某农行账号、存款凭条、中国农业银行绍兴市分行存款申请单、蔡某提供的银行转账回单复印件、建行账户交易明细、合成维生素E技术转让合同书、旅馆住宿人员列表、辨认笔录，新昌县公安局扣押、发还清单，技术开发合同书、服务协议，电子数据、北京国威知识产权司法鉴定中心鉴定结论，北京中恒正源资产评估有限责任公司中恒正源咨报字［2014］第1011、1012号评估报告，北京国威知识产权司法鉴定中心廉莹、鉴定人陈某丁、于某，北京中恒正源资产评估责任有限公司评估项目负责人曹萌的当庭陈述等证据予以证实，被告人俞科、孟某、蔡某、吴某甲、陈某甲、李某、金某亦供认上述事实。本院予以确认。 对各上诉单位、上诉人及其辩护人的上诉意见及辩护意见，评析如下： 一、关于程序方面。 1、一审法院对本案是否有管辖权的问题。本院认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十条、第二十四条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖，犯罪地包括犯罪行为地和犯罪结果发生地。权利人受到实际侵害的犯罪结果发生地也具有管辖权。本案被告单位福抗公司、被告人俞科、吴某甲等人谈判、买卖维生素E中间体橙花叔醇技术资料发生在新昌县，且本案所涉商业秘密的权利人新和成公司的主营业地、登记地均在新昌县，故一审法院对本案有管辖权。上诉人及辩护人就管辖权提出的上诉意见，本院不予采纳。 2、一审法院合议庭成员是否应当回避以及辩护人阅卷权是否得到保障的问题。各被告人在原审中以主审法官拒绝辩护人复制摘抄司法鉴定意见书等材料，未充分保障律师的阅卷权等为由，要求一审法院审理此案的合议庭回避的问题。本院认为，根据最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》规定，对涉及商业秘密的证据，可采取仅向代理人展示、分阶段展示、具结保密措施等措施限制商业秘密的知悉范围和传播渠道，防止在审理过程中二次泄密。为此一审法院在辩护人阅卷过程中，对涉及被害单位新和成公司商业秘密部分的资料，仅允许查阅、摘抄，不允许以拍照方式复制。一审法院此举既保障了辩护人的阅卷权，也履行保护商业秘密的职责，并无不当。各被告人及辩护人以此为由申请合议庭人员回避，不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，一审法院驳回回避申请亦无不当。 3、侦查人员在办案中与新和成公司工作人员同吃同住，存在违法办案现象，所形成证据应予以排除的问题。经查，新昌县公安局侦查人员至福州调查取证时确实存在由新和成公司工作人员陪同现象，但该违纪行为尚不属于刑事诉讼法中收集证据违反法定程序的情形，且期间侦查人员所取的证据与本案的其他证据能相互印证。各被告单位、被告人及辩护人以违反纪律为由，排除所取的相关证人证言及书证，不符合刑事诉讼法及其解释的规定，本院不予支持。 4、俞科、孟某、吴某甲遭刑讯逼供，其三人供述应当作为非法证据予以排除的问题。经查：（1）关于俞科供述的合法性问题。一审法院在审理中对俞科在侦查阶段形成的45份讯问笔录内容、提讯证及进出看守所相关情况进行了审查，对其中无正当理由出所期间所形成的4份笔录已经予以了排除。而之后笔录形成地点均在看守所，其意志相对自由，能接触到委托律师，且其供述稳定，在长达一年多时间所作供述内容基本一致，供述细节能与本案其他客观证据相印证，其余侦查阶段及审查起诉阶段的俞科有罪供述收集符合法律规定，应当作为证据予以采信。（2）关于孟某的第一、二次讯问笔录、吴某甲的第一次讯问笔录系非法取得，应予排除的问题。经查，孟某第一次笔录是在被押到新昌后24小时内在新昌刑侦大队制作，第二天即被新昌看守所收押。吴某甲被带离福州看守所后直接送至新昌看守所收押。新昌公安局出具的情况说明、入所健康伤情检查登记表、拘留证证实孟某、吴某甲在入看守所时均体表正常，且孟某第二次讯问笔录和吴某甲的第一次讯问笔录均是在看守所内形成。上述要求排除讯问笔录内容与两被告人其他讯问笔录内容亦基本一致，且能与其他被告人供述相印证，故要求排除两被告人讯问笔录依据不足。 二、关于涉案技术权属及来源是否具有合法性的问题。 1、涉案技术权属问题。经查：涉案技术秘密最初系新昌县合成化工厂自主研发并使用。1998年新昌县合成化工厂与浙江东方集团股份有限公司（以下简称“东方集团”）组建新东化工有限公司（以下简称新东公司），并将涉案技术以无形资产形成投入新东公司。1999年新昌合成化工厂职工持股会以资产折价7878万元，出资成立新和成股份有限公司（以下简称“新和成公司），并将与经营性资产有关的所有技术无偿提供给新和成公司，同时新东公司股东变更为新和成公司和东方集团。2004年东方集团将新东公司股权转让给新和成公司和新和成进出口公司，至此新东公司成为新和成公司控股公司。2008年新和成公司将新东公司生产经营项目搬迁至山东，并成立山东新和成公司。2013年新东公司被注销。从公司章程和工商登记资料显示，新昌合成化工厂曾将芳樟醇技术作为无形资产投入新东公司，但其投入技术仅仅是本案涉案技术一部分，而之后维生素E研发工作均由新和成公司承担，后续取得研发成果属于新和成公司所有。新东公司、山东新和成公司仅仅是后续研发成果的使用者而已。即便早先投入芳樟醇为新东公司所有，2013年新东公司注销，其无形资产也应当属于新和成公司所有。故本案涉案商业秘密权利主体为新和成公司，而非新东公司。上述事实有原审收集在卷的新东公司、新和成公司、新和成进出口公司、股权转让协议、协议书、公司变更登记申请书、资产评报告书、股东会决议、新东公司清算报告、注销申请书等证据予以证实。吴某甲辩护人提出涉案技术系新东公司所有意见不能成立。 2、涉案技术来源问题。经查：原审收集在卷的31份技术合作、开发协议证实自1996年至2009年，新昌县合成化工厂、新和成公司与浙江大学化学系等部门及相关专家合作发开维生素E相关技术及对技术持续研发过程。科学技术成果鉴定证书、国家火炬计划项目验收意见书证实新昌合成化工厂、新和成公司在技术研发中取得的技术成果获得国家相关技术部门的认可。上述证据足以证实涉案技术系新和成公司自主研发。福抗、海欣公司及俞科提出涉案技术系新和成公司从别处窃取的意见，无相关的证据予以证实，本院不予采信。 三、关于涉案技术是否采取保密措施的问题。经查：本案在案证据可以证实以下事实：1、新和成公司、山东新和成公司均制定保密制度。保密制度中均明确保密范围、保密措施以及违反保密制度应当承担的后果。其中2002年、2008年新和成公司保密协议规定下属分（子）公司参照执行。2、俞科于不同时段与新和成公司签订了保密协议。俞科在山东新和成公司工作期间，山东新和成公司要求公司各部门、车间严格执行保密制度，相应文件有俞科传阅签字。3、山东新和成公司与诚泰公司、中控公司签订购销合同中均有技术保密的约定与要求。4、新和成公司、山东新和成公司为了贯彻保密制度，对车间电脑、纸质文档均采取了加密措施。平时公司经常组织保密知识的宣传、培训、教育。俞科也多次参加保密知识的培训。由此可见，新和成公司、山东新和成公司已经对涉案技术采取了合理的保密措施，且所采取的保密措施足以使俞科知晓公司的保密制度，意识到涉案技术是需要保密的技术信息。虽然俞科辩解其未在2008年保密协议上签字，但司法鉴定意见书证实该协议上俞科的身份证号及住址系俞科所写，“俞科”的签名因字迹太少不具有比对条件，故现有证据可以证实该协议系俞科所签。福抗、海欣公司及俞科等被告人提出新和成公司未对涉案技术秘密采取保密措施的上诉意见不能成立，本院不予采信。关于金某提出俞科系新东公司的员工，其与新和成公司签订的保密协议对其不具有约束力的上诉意见，本院认为，新和成公司系新东公司的控股股东，新东公司为新和成公司实际控制与管理。俞科虽然岗位在新东公司，其属于新和成公司员工。其与新和成公司签订的保密协议当然对其具有约束力。故金某该上诉意见亦不能成立。 四、关于福抗、海欣公司及各被告人是否存在侵犯商业秘密行为的问题。 1、2008年福抗公司与俞科之间是否存在商业秘密交易行为。经查，俞科、吴某甲、蔡某、李某、金某、陈某甲供述一致证实2008年吴某甲、蔡某受福抗公司指派，通过李某、金某介绍，从时任新和成下属子公司新东公司烯醇车间主任俞科处购得维生素E相关技术资料。其中参与交易的俞科、吴某甲、蔡某、李某、金某对交易时间、地点、对象、金额供述均大致吻合，关于交易对象、地点、金额等具体细节还有合成维生素E转让合同、旅馆住宿人员列表、银行交易明细清单等客观证据予以佐证，足以证实福抗公司与俞科之间交易商业秘密的事实。虽然对交易技术具体内容和范围，俞科与蔡某、吴某甲、金某等人供述有出入，但因吴某甲、蔡某并非专业技术人员，对维生素E相关技术不甚了解，存在其认为交易技术范围与实际交易范围不能完全吻合的可能，而俞科一直稳定供述其出卖的系维生素E中间体橙花叔醇技术资料，且归案后其和陈某甲对出卖的技术图纸进行辨认，根据现有证据可以认定双方交易系维生素中间体橙花叔醇的相关技术资料。福抗、海欣公司及俞科提出原判未查明窃取商业秘密的具体内容及孟某辩护人提出2008年交易是什么技术资料并不清楚的上诉意见与事实不符。 2、福抗、海欣公司及俞科等是否存在使用新和成公司商业秘密的行为。经查，俞科、孟某、蔡某、陈某甲供述，证人傅某、陈某乙、梁某甲等证言，从俞科在海欣公司工作电脑及福州市安监局提取的相关资料、北京市国威知识产权司法鉴定中心司法鉴定意见书等证据，可以证实以下事实：福抗公司、海欣公司利用从俞科处购得新和成公司技术资料初步掌握了异植物醇小试工艺。2010年为了启动维生素E大生产，福抗公司指派孟某、蔡某至山东以高薪利诱俞科跳槽，进一步获取并使用俞科所掌握的新和成公司技术秘密。2010年俞科至福抗、海欣公司工作后，其利用、参照其在山东新和成公司工作期间私自拷贝的606、603车间技术资料，为福抗公司、海欣公司设计维生素E中间体异植物醇的工艺流程图、设备条件图及操作规程等。期间俞科向时任海欣公司常务副总孟某、总工程师陈某甲汇报工作进程。经鉴定，海欣公司维生素E项目图纸所显示的相关技术信息与新和成公司603和606车间维生素E的工艺管道及仪表流程图和反应器条件显示的相应技术信息相同或者实质相同。 上述事实可见，福抗公司采取不正当手段获取新和成公司涉案技术秘密并使用，又披露、允许海欣公司使用；海欣公司明知涉案商业秘密系福抗公司系不正当手段获取仍积极使用；被告人俞科违反其与新和成公司保守商业秘密约定，披露、使用新和成公司的商业秘密；被告人吴某甲、蔡某、孟某受福抗公司指派采取利诱等不正当手段从俞科处获取新和成商业秘密并使用，被告人孟某作为海欣公司维生素E项目负责人、陈某甲作为该项目技术负责人，明知俞科在使用新和成公司商业秘密仍允许俞科使用，四人均在福抗公司、海欣公司犯罪行为实施中起较大作用，系福抗公司、海欣公司其他直接责任人员。被告人李某、金某为促成福抗公司与俞科技术买卖行为，积极居间介绍并从中获利。上述两被告单位及各被告人的行为显然侵犯了他人的商业秘密。福抗公司及俞科、吴某甲等人提出没有证据证明福抗公司与俞科之间存在商业秘密交易以及双方交易对象不明确的意见与查明事实不符，本院不予采纳。关于孟某提出其到山东与俞科见面，仅仅是入职前的沟通，未涉及技术交易行为的辩解，与被告人孟某、俞科、蔡某一致供述所否定，本院不予采纳。关于吴某甲辩护人提出鉴定未将新东公司的工艺规程与俞科与福抗公司交易的工艺规程秘点相比较，不足以证明转让技术资料与新东公司的技术信息存在实质相同的意见，本院认为，现有证据足以证实2008年福抗公司采用不正当手段从俞科处获取涉案技术并使用，且获取技术内容经俞科、陈某甲的确认，无需再通过鉴定确认福抗公司存在使用行为。吴某甲辩护人提出该意见不足以否定福抗公司、俞科实施了侵犯商业秘密的行为。 五、关于鉴定报告是否应当作为定案依据的问题。 1、鉴定费用。福抗、海欣公司及俞科等提出鉴定费用系新和成支付，鉴定意见不能作为证据采信的意见，本院认为，本案鉴定费用由新和成公司根据新昌公安局要求直接支付鉴定机构，但本案鉴定系新昌公安局委托，鉴定机构对新昌公安局负责，且新和成公司也未直接参与或干涉鉴定过程，故鉴定费用支付方式对本案鉴定结论并无影响。此外《最高人民法院关于适用 lt；中华人民共和国刑事诉讼法 gt；的解释》第八十五条也未将鉴定费用的支付列为鉴定意见不能采信的情形，故该上诉意见，本院不予采信。2、鉴定资质。福抗、海欣公司及俞科等提出鉴定人周某不具有司法鉴定执业资格的上诉意见，经查，本案收集在卷的司法鉴定人执业证，证实周某具有知识产权司法鉴定执业资格，且有与所从事司法鉴定业务相关的高级专业技术职称，具备了从事知识产权司法鉴定的能力，故上诉单位及上诉人等提出该上诉意见与事实不符，不予采信。3、鉴定方法。（1）关于福抗公司、海欣公司提出鉴定机构在认定“不为公众所知悉”时，不应当用查新制度代替被告人反证的上诉意见，本院认为，鉴定机构作为依法从事相关鉴定业务的中介机构，具有选择其认为合适鉴定方法，独立做出鉴定意见的权利。本案鉴定机构北京国威知识产权司法鉴定中心在鉴定涉案技术是否“不为公众所知悉”时参照了专利查新方法。如果被告人认为该查新方法无法涵盖与涉案技术秘密相关的所有国内外技术资料，查新范围不合理，被告人应当提出反证。如果被告人不能提出反证或提出反证不能成立，就应当认可鉴定机构所采用的鉴定方法。本案上诉人一审中提供反证的部分技术资料已经包含在查新范围内，部分与本案所涉技术秘密无关。上诉人提出反证不足以否定该鉴定方法的科学性。故该上诉意见不能成立。（2）关于俞科提出鉴定机构在查新比对中缺少与海欣公司相关技术资料进行比对步骤的上诉意见，本院认为，查新比对主要是为了解决新和成商业秘密是否成立以及商业秘密的范围，而与海欣公司资料比对是为了确定福抗、海欣公司是否存在侵权行为。鉴定是否构成商业秘密系认定侵权商业秘密行为之前提。与海欣公司资料比对系判定是否构成侵权必经步骤，而与确定商业秘密权属并无关联。故俞科提出的该上诉理由不能成立。（3）关于福抗、海欣公司及俞科提出本案鉴定比材系鉴定机构代替新和成公司撰写，并非原始材料，不能作为比对依据的上诉意见，经查，根据鉴定意见书内容反映，本案所要鉴定商业秘密的技术秘点系新和成公司撰写并提供，但鉴于每个秘点系有多个技术特征构成，在判断某一秘点是否不为公众所知，鉴定机构必须将技术秘点分解若干技术特征，并逐一进行查新比对，才能最终做出结论。因此撰写技术秘点说明系鉴定机构必须采用的鉴定方法。且现有证据亦不能证明鉴定机构在撰写技术秘点说明未能尊重新和成提出商业秘密范围，存在扩大或者缩小的情形，故上诉单位及上诉人俞科认为该材料不能作为比对材料的依据不足，本院不予采信。 六、关于本案评估报告是否应当作为定案依据的问题。 1、评估方法。（1）关于福抗、海欣公司及俞科提出新和成公司的技术秘密仅存于某几道生产工序中，评估报告将整个生产工序作为评估对象，扩大了评估范围的上诉意见，经查，本案两份评估报告以及评估人出庭意见显示，评估机构对新和成公司研发成本进行评估前，首先计算了所泄露工艺线路在维生素E生产步骤中的占比。整个维生素E的生产步骤为53步，从MHA到橙花叔醇为21道生产工序，其泄密权重为39．6％；从MHA到PA为27道工序，其泄密权重为51％。评估机构在评估研发成本时根据上述比例对研发成本进行折算。至于福抗、海欣公司以及俞科提出，应当按照秘点实际产生的研发成本计算，本院认为，技术秘点产生并非孤立，它依存于整个工艺线路，无法割裂。福抗、海欣公司及俞科提出应当按照技术秘点计算研发成本，评估机构将整个生产工序作为评估对象，扩大了评估范围的意见与事实不符。（2）关于福抗、海欣公司及俞科提出评估机构既适用了原告损失的计算方法，又适用了许可使用费的计算方法，属于重复计算的意见，本院认为，在侵犯商业秘密犯罪案件中，重大损失的计算主要存在四种方式，即权利人的实际损失、侵权人的获利，商业秘密许可使用费的倍数以及商业秘密的商业价值。因本案海欣公司生产的维生素E尚未规模销售，不可能以发生的销售利润作为认定损失依据，故评估机构根据第三种计算方式对泄密技术的价值损失进行评估，而评估机构在评估许可使用费价值损失采用研发成本加利润乘以剩余使用年限的计算方法。研发成本价值系评估许可使用费的重要依据之一。福抗、海欣公司以及俞科认为评估机构采用了两种计算方式，属于重复计算的意见与事实不符。（3）关于福抗、海欣公司以及俞科提出许可使用费不能假设、评估的上诉意见以及吴某甲提出本案中并无可参照的许可使用费，应当按照专利法的规定确定损失数额的上诉意见，本院认为，上诉单位及各上诉人实施犯罪行为所造成的损失客观存在，且损失数额远不止专利法规定的赔偿额100万元，而本案中商业秘密并无类似的许可费参照，也无法再还原犯罪行为实施之前的状态计算实际损失，因此根据研发成本及该商业秘密每年可能产生的利润计算新和成公司如果许可该技术可能带来收益更符合本案的客观实际。尽管评估得出许可使用费损失价值是一种假设，但该假设由原始凭证以及相关财务资料为依据，且刑事案件中对无法还原的财物评估价值在刑事司法实践普遍采用。被告单位及被告人等虽然对该评估方法提出异议，但也无法提供更为合理的评估方法，故该评估方法得出的评估结论应当作为本案证据予以采信。2、评估资质。关于福抗、海欣公司及俞科提出评估机构不具有知识产权评估资质上诉意见，经查，根据《专利资产评估指导意见》相关规定，从事专利资产评估业务的评估机构应当具有财政部门颁发的资产评估证书，但并没有要求除了拥有资产评估证书之外，还必须具备知识产权评估资质。本案评估机构北京中恒正源资产评估有限责任公司具有北京市财政局颁发的资产评估资格证书。其资产评估范围为单项资产评估、资产组合评估、企业价值评估、其他资产评估以及相关业务咨询，因此该评估公司具有评估资质。3、评估机构的公正性。关于福抗、海欣公司及俞科提出评估机构的材料系新和成公司提供，评估费用由新和成公司支付，其评估缺乏中立性的上诉意见，本院认为，本案评估费用由新和成公司支付，但评估委托方系新昌县公安局，评估机构对新昌县公安局负责。新和成公司作为资产评估对象所有者仅仅是提供相关评估资料，并未介入或干预评估过程，故本案评估费用支付对本评估结论并无影响，故该上诉意见亦不能成立。 七、关于本案犯罪行为是否造成损失的问题。本院认为，侵犯商业秘密罪所侵犯客体不仅仅是权利人的经济利益，也包括了由商业秘密而形成的竞争优势以及国家所保护的产业竞争力。故侵犯商业秘密犯罪行为造成的损失范围包括权利人的竞争优势以及这种优势所带来的经济利益。所谓对竞争优势的损害在经济上体现三个部分：开发成本、现实的优势和未来的优势。虽然本案海欣公司生产的维生素E尚未规模销售，海欣公司尚未获得现实的利益，但其侵犯商业秘密的犯罪行为已经削弱了权利人的竞争优势，降低了权利人未来利润的预期。福抗、海欣公司以俞科提出海欣公司生产的维生素E尚未规模销售，未对新和成公司造成损失的上诉意见不能成立。 八、关于孟某、吴某甲作为是否应当作为其他直接责任人员追究刑事责任的问题。本院认为，孟某为了获取新和成公司的维生素E的技术，其与蔡某利诱俞科至福抗公司工作，后又安排俞科专门设计海欣公司异植物醇的工艺流程图，其也明知俞科在设计异植物醇的流程图时使用了新和成的技术。吴某甲受福抗公司指派，与蔡某共同参与购买商业秘密的谈判、签订合同、交接资料、银行转账全过程，后又将购得技术资料交予陈某甲使用。因此孟某、吴某甲均直接参与实施侵犯商业秘密犯罪行为，应当认定为其他直接责任人员。原判以其他直接责任人员追究其刑事责任并无不当。

争议焦点

对于商业秘密的秘密性能否适用专利查新制度？如何认定已采取了合理的保密措施? 权利人损失数额难以确定，侵权人又未获得实际利润但确对权利人的商业秘密产生了侵犯时损失数额如何确定？

裁判要点

维生素E工艺流程图、工艺规程等作为一种技术信息，一旦被公开，权利人将遭受巨大经济损失，当属商业秘密范畴。被告人违反有关保守商业秘密要求，披露、使用或者允许他人使用，属于侵犯商业秘密行为；明知被告人以不正当手段获取权利人的商业秘密仍加以使用，以侵犯商业秘密罪论。当权利人损失数额难以确定，侵权人又未获得实际利润但确对权利人的商业秘密产生了侵犯时，损失数额可参照专利法有关许可使用费损失来计算。权利人的技术信息，应当作为一个整体认定为商业秘密，但在评估许可使用费损失数额时可按涉案秘点在整个商业秘密中所占权重进行折算，以体现有利于被告人的事实认定原则。