股权代持及其法律风险

中科法匠-菁年律师学院

作者：聂春梅 律师

近年来公司兼并收购业务大量增加，股权的持有和转让频繁发生，人们关注的焦点已逐渐转移到交易的安全性和隐蔽性层面。股权代持作为一种直接持有公司股权的一种变通方式，其隐蔽性和灵活性在一定程度上使投资者更便捷的作出适当的股权安排，这种方式在资本运作者提供自我保护并扩大商机的同时，也确实蕴藏着各种各样的风险因素。

而且股权代持涉及到实际出资人、名义股东、公司及其他股东、公司外第三人等多方法律关系，导致相关法律问题十分复杂。我国《公司法》对股权代持问题却没有明确规定，2011年发布的公司法解释三对此问题的规定也并不完善。因此，股权代持案件，属于非明确限定性问题，往往争议重重。

1、股权代持的性质及效力

（1）   股权代持

股权代持，又名委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与名义出资人达成约定，由名义出资人作为名义股东进行工商变更登记，而实际上由实际出资人出资并享有股权收益的一种持股方式。

（2）   为何会有股权代持？

股权代持的价值=规避法律+税收筹划+保护隐私与商业秘密——黑格尔

A、（以为）身份不适合做股东，如身份不适合做股东，夫妻间代持、银行工作人员代持等，还有因为对公司法的理解误区，“以为”身份不适合/不便做股东等。

B、规避法律的某些强制性规定。法律规定某些特定身份或职业主体不能成为股东，例如《公务员法》、 《中华人民共和国人民警察法》、《证券法》等规定公务员、警察、证券公司从业人员等不能成为股东，此外我国法律明确规定外资在某些行业是受限制或者禁止的，也就是说外国自然人或外国法人不能进入某些行业领域成为股东。

C、实际投资者人数太多。根据《中华人民共和国公司法》相关规定，有限责任公司股东人数不得超过50人，股份有限公司股东人数不得超过200人，因此，在实际投资人较多的情况下，公司投资人可能会选择由其中部分人员持股，这样既保证了工商程序的简便也便于管理。

D、提高工商登记以及股东会效率。公司为了减少因离职而造成的频繁股权变更，由部分管理人员代持股份，从而有利于提高决策效率

E、一切为了公司的经营业务。公司在发展过程中，公司创始人很可能需要用股权去吸收投资或吸引人才，在这种情况下，为了保证其持股权减少的同时享有对公司的高度控制权，公司的创始人也倾向于使用股权代持的方式。

F、其他几类原因及情况：股东自有资金无法支付全部股权转让款、同业竞争、竞业禁止问题；法律意识淡薄；个人需求不愿意暴富等。

（3）   股权代持的效力

A.意思自治原则

《公司法司法解释三》第二十四条规定有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。从公司法解释三规定得很清楚，我们叫做意思自治、契约自由，如果隐名股东实际出资人和挂名股东、显名股东被借用名义的人，双方达成了意思表示一致，同意进行股权代持，只要没有违反强制性的法律规定，都应当是有效的。

B.商事外观主义原则

根据商事有外观主义原则，名义股东有登记的公示公信效力原则，名义股东只要登记在工商登记的信息当中，任何第三人与公司进行交易，就有理由相信登记的股东就是实际的股东，他是没有义务也不可能知道股权代持法律关系存在的。而你要知道股权代持的合同虽然是有效的，通常情况下，只要不违背合同法的52条，但是它也仅仅具有相对性，仅仅具有对人的效力，它仅仅能够在股东两者之间发生法律效力，你既不能约束公司也不能约束公司其他股东，更不能够约束公司外部的第三人，而法律风险往往就是这样产生。

C.名义股东转让股权的效力

（1）  区分第三人善意与否原则

第三人善意，实际出资人不能请求确认股权转让行为无效，不能请求第三人承担赔偿责任，其因股权被转让所遭受的损失只能请求名义股东赔偿。

第三人恶意，股权转让行为效力待定，如果实际出资人事后追认，则股权转让行为有效；第三人与名义股东恶意串通，股权转让行为无效。

（2）      隐名投资中股权的强制执行    

在名义股东因为自身债务成为被执行人，隐名股东提出异议，要求停止执行的，法院不予支持。——商法外观主义原则。

D.代持上市公司的股份股权是否有效？

最高院（2017）最高法民申2454号“杨金国、林金坤股权转让纠纷案”

裁判要点：上市公司不得隐名代持股权系对上市公司监管的基本要求，公司上市系列监管规定有些虽属于部门规章性质，但因经法律授权且与法律并不冲突，并属于证券行业监管基本要求与业内共识，并对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定，股权代持类协议应认定为无效。隐名股东与显名股东构成委托投资关系，隐名股东要求过户股权的请求属于“不能返还或者没有必要返还的”，不予支持，但隐名股东可以请求公平分割相关委托投资利益。也就意味着如果你隐身在幕后操纵着一个前台的名义股东来运营上市公司，这是被法律所禁止的。因此法院认为上市公司股权代持违反了社会公共利益，使得证监会无法对真正的股东进行监管，使得广大投资者的不特定多数人的公共利益可能会受到损失，这种情况下都是违背公共利益的。

2、股权代持的法律风险

（1）   隐名股东风险

既然你的权利表彰和实际权属存在着分裂，就会引发各种各样的法律风险，尤其是当一个公司的股权大幅度增值的时候，名义股东很可能就不愿意再把股权给你了，这时候风险是很大的。

A.无法直接向公司主张股东权利，实际出资人不能够依据隐名持股协议向公司主张股权的，因为你的合同不具有对世效力，只具有对合同当事人的法律约束力。

B.有无法被公司其他股东认可实现显明的风险；

(1)实现的障碍①法条规定：根据《公司法解释(三)》第24条第3款之规定，实际股东如果想转正成为名实相符的股东，必须要经过其他股东过半数同意。

②实践情形：多数情况下的股权代持，公司的其他股东是知情的，但有个别情形下，其他股东对于股权代持事项并不知情，因此实际股东如想要显名，需公司其他股东半数以上同意，这就无形中对实际股东的显名形成了障碍。如此，可能造成隐名股东无法正常获得本来属于自己的股权，或者以较高的代价实现股权转让的情况。

C.在经营中，代持股人可能会恶意损害实际股东的利益；比如，滥用经营管理权、表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等权利，给实际出资人造成的财产损失。

D.当代持股人出现其他不能偿还的债务时，法院和其他有权机关也可以依法查封上述股权，并将代持股权用于偿还代持股人的债务。实际出资人如果未能及时阻止，只有依据代持股协议向代持股人主张赔偿责任。

E.代持股人意外死亡引发继承或离婚纠纷时风险；当名义股东离婚的时候，会伴随着婚变风险出现实际的股权被他人分割的法律后果，同时还会出现一种最佳不愿意看到的，两个人的合作关系非常的顺畅，名义股东非常的诚信，他只收了它应得的利润，把所有的利润的分配都返还给了实际出资人，隐名股东也按照一名股东的要求去行使了各种表决权、提案权等等。但是，这位股东确在持股期间由于某种原因死亡了，他死亡之后，法定继承人、遗嘱继承人就有权要求继承他名下的股权，这时候一名股东说这股权是我的，我们有隐名投资协议，这实际上不是他的财产，不能算作是遗产，你们都没有权利继承我的财产，你会发现隐名持股的状态下会发生如此多的风险。

F.未来股权转让的税务风险；当然，如果实际出资人和名义股东各司其职良好合作，以上风险也许都能避免。但是代持协议还有一个绕不开的问题——即未来股权转让的税务风险。当条件成熟、实际出资人准备解除代持协议时，税务问题就随之而来——从外观上看，实际出资人是从名义股东那里受让了股权，当然需要缴税！通常，税务机关对于当事人辩称因为股权代持关系，并未发生股权转让的说法并不认可，要求按照公允价值计算缴税。

（2）   名义股东风险

名义股东通常风险不是太大，可是有一些的，如：

A.如果股份代持协议无效，并且名义股东不愿成为该公司的实际股东并且也没有出资能力的时候，对于名义股东也是一件非常麻烦的事情。

B.实际出资人出资不到位，可能会被公司债权人或其他股东追索。这里的出资不到位可能有几种情况，一种是实际出资人违背约定不愿继续出资，一种是实际出资人发生客观变化而丧失继续出资的能力。如果实际的隐名股东没有按照公司章程规定的期限足额缴纳出资的时候，作为公司作为已经履行了出资义务的其他股东守约方，有权要求名义股东向公司实缴他认缴了出资。其次，如果公司对外负有债务不能清偿，但是名义股东由于实际股东没有按期出资，它就有可能会被债权人按照我们所规定的公司法解释三第13条要求没有履行出资义务的股东在履行出资义务本息范围内，对公司债务承担补充赔偿责任。

C.如果双方约定由实际出资人实际参与公司管理，那么，如果其行为违反公司法规定而被公司或其他股东或债权人主张权利，那么，名义股东很可能被牵涉其中。

3、股份代持双方如何避免法律风险

这样看来，无论是实际出资人还是名义股东，可能面临的法律风险还是蛮多的。如何避免，很难一概而论，但是有一些原则还是需要遵守的：

1.保证股份代持协议为有效协议，如果拿不准，建议咨询律师或相关专业人士；股权是一个系统性工程，有一个细节没处理好，就是一个潜在的的定时炸弹。如果确定接受股权代持，则需要配合专业人士精心设计规划股权代持方案，综合考虑投资益、公司控制权管理、财产处分及隐名股东显名化等一系列复杂问题。

2.选择可以信赖的人士作为合作对象，需要考虑对方的信誉、做事方式，比如名义股东的选择其实不太需要其具有良好的资金实力，但是信誉品质为首要考虑，其次就是会不会发生负债的情形，等等，慎重的选择应该是一切交易规避法律风险的基本前提，而不是合同条款的设置或者纠纷或麻烦发生之后的救济；

3.股份代持协议的条款，务必仔细考量、量身定制，至少上面所提及的法律风险在合同中都应该有所反映且规定较为合理的防控条款，主要的条款至少应该包括：

交易的性质（股份代持关系、谁是实际出资人、谁实际享有股份之权利等等）；

双方各自的权利义务，如确认隐名股东作为实际出资人，对公司享有实际的股东权利并有权获得相应的投资收益；名义股东不享有任何收益权或处置权，以证明隐名股东成为股东的真实意思表示、避免名义股东无权处分。

谁来实际参与公司的经营，需提前在股权代持协议中约定名义股东在行使股东表决权时应提前取得隐名股东书面授权，未经授权不得行使表决权，隐名股东应注意保留参与公司决策管理的书面文件（章程、议案、通知、决议、委托书等）。

关于出现特殊情形的处理，比如：一方丧失民事行为能力等等；

要详细规定如果出现名义股东擅自处分股权或者不当行使权利或实际出资人不履行出资义务等重要责任时，双方应向对方承担的违约责任，具体落实到违约金以及损失赔偿的计算数额层面；

其他条款。如果股份代持比较重要，可以考虑设置其他担保措施来保证各方履行各自的义务。

在签订股权代持协议时，若隐名股东能争取做到以下三点，则有助于确保后续顺利显名化：

1、争取提前与名义股东签署股权转让协议，避免日后名义股东不配合。

2、争取与显名股东及公司三方签订股权代持协议，约定公司直接向隐名股东支付红利以及在条件成就时，配合名义股东积极完成隐名股东显名化的工作。

3、争取让公司其他过半数股东在股权代持协议上签字确认（若代持有限责任公司股权），避免日后其他股东以行使优先购买权为由，阻碍隐名股东显名。

最后，代持有风险，代持需谨慎！